“我是被非法集資了嗎?”
67歲的李云(化名),五六年前通過代持成了一家新三板公司的“股東”。盡管對方再三承諾不會虧待自己,但多年過去,這件事難免成了心里的陰影。
“沒別的,我相信他”。李云投了3萬元,他眼中這位曾經(jīng)相識的董事長是位“眼光遠(yuǎn)、有想法的人”。
時(shí)至今日,這家公司未曾提起“償付”讓他感覺上了賊船。而據(jù)他私下打聽,當(dāng)年多位投資人跟自己一樣“蹚入渾水”,出資最多的高達(dá)300萬元。他對自己是否參與了非法集資,并不確定。
這樣的經(jīng)歷在官方風(fēng)險(xiǎn)提示中不陌生。新京報(bào)記者注意到,各地監(jiān)管部門曾向“股權(quán)代持”的新三板市場不合格投資者明確,“股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為無效,容易引發(fā)法律糾紛。”這一類掛牌公司以增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)讓股票的方式向普通公眾發(fā)行股票等做法,屬于非法募集資金。
當(dāng)前非法集資花樣不斷翻新,不法分子以多種形式規(guī)避法律和監(jiān)管,侵害到老百姓的“錢袋子”。新京報(bào)記者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)粗略計(jì)算,截至2021年3月23日,今年全國平均每天約有8.79件裁判文書涉及“非法吸收公眾存款”。而在這背后是法律的破冰,今年2月,歷時(shí)多年、首部關(guān)于非法集資的國家級行政法規(guī)——《防范和處置非法集資條例》(下稱《條例》)通過,并將于今年5月1日起正式施行。目前,各地正就此緊鑼密鼓地培訓(xùn)學(xué)習(xí)、制定實(shí)施細(xì)則。
從源頭化解非法集資多發(fā)難題,似乎正在醞釀一場“圍剿”。
套路
公司增發(fā)董事長拉人,“說好的入股”打水漂
李云家住東北,回憶起當(dāng)初入股,過程遠(yuǎn)比外界想象的簡單。
他講述,此前只是認(rèn)識這家公司的董事長,一次電話聊天,兩人相談很是投機(jī)便成了朋友。這位董事長告訴李云,公司正要增發(fā),入股不會“虧待”他。就這樣,在沒有什么憑證的情況下,他當(dāng)了這家新三板公司的“股東”。
“我也是想著能以比較低的價(jià)錢拿到他們的股票,將來好賣。”李云投了3萬元。據(jù)他所知,當(dāng)時(shí)多位投資人在這輪增發(fā)中出資,大多數(shù)跟自己一樣投入幾萬元。
“這屬于什么性質(zhì)”的投資,李云認(rèn)為是合法的,但直到現(xiàn)在,他對于新三板與主板在交易上有何區(qū)別并不太清楚,更不知曉自己成為“股東”的這家新三板公司已經(jīng)于2019年6月26日起終止掛牌。
“我是非法集資嗎?”李云在接受采訪時(shí)這樣問記者,一些有過民間融資的企業(yè),也時(shí)常會這樣反問。
幾年間,這家公司未曾提起過與“償付”相關(guān)的事情,目前,當(dāng)初的董事長電話已打不通。李云告訴新京報(bào)記者,這件事認(rèn)栽,聯(lián)系不到人,也不想去打官司。“我年歲大了,算了。”他說道。
這一幕對于小霸王的投資者來說,或許能捕捉到自己的影子。
小霸王游戲機(jī)曾在上世紀(jì)80、90年代風(fēng)靡國內(nèi),成為一代人的“回憶殺”。不過再次進(jìn)入公眾視線,卻是因?yàn)樾“酝跷幕l(fā)展有限公司(簡稱“小霸王文化”)被中山公安立案調(diào)查,陷入非法集資的泥沼。
今年2月,中山市公安局發(fā)布公告稱,小霸王文化涉嫌非法集資,目前正對此案展開全力偵查。
據(jù)新京報(bào)記者日前調(diào)查,小霸王文化的投資人曾參加其2016年12月在中山逸豪酒店舉辦的年會,這場包吃包住的活動(dòng)上,小霸王開啟上市前的原始股首輪增發(fā)。“認(rèn)購金額最低1萬,最高幾百萬都有,可以說基本沒有門檻了。”投資者李子遙(化名)稱,“有一份認(rèn)股協(xié)議,認(rèn)股以后,如果上市不了,益華控股作為擔(dān)保,以年利率4%的利息,連本帶利還給我們。”
這次大會小霸王文化一次性拿出3000萬原始股權(quán),回饋跟隨企業(yè)多年的老代理商和本次新加入的核心合伙人經(jīng)銷商,形式分兩種,一是股權(quán)認(rèn)購,“現(xiàn)場認(rèn)購10萬元,保守估計(jì),3年上市后的市值可達(dá)60萬-80萬,6-8倍的增值”;第二種是現(xiàn)場訂貨股權(quán)贈(zèng)送,“根據(jù)現(xiàn)場簽約的金額,集團(tuán)按訂貨額的10%送返原始股權(quán)”。
“2018年9月我聽到一些風(fēng)聲,這個(gè)項(xiàng)目要黃掉了,我就聯(lián)系小霸王,對方說當(dāng)年4月公司已經(jīng)發(fā)了一份退股公告,但是從來沒有人通知我。”回憶起爆雷的經(jīng)過,李子遙說,投資人可以選擇退股或者轉(zhuǎn)到另外一家公司。
他選擇了退股,但是排在了250多位。“其間我不停地去問但均沒有結(jié)果,盡管已經(jīng)開始訴訟,但小霸王文化也被申請破產(chǎn),可能沒有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),即使我勝訴,追討欠款的工作也比較難開展。”
頻發(fā)
企業(yè)集資、套路貸等多領(lǐng)域存非法集資風(fēng)險(xiǎn)
事實(shí)上,非法集資并不是一個(gè)小眾現(xiàn)象,而是具有涉及面廣、涉眾性強(qiáng)的特點(diǎn)。
據(jù)華東地區(qū)某縣級市的打非辦工作人員介紹,實(shí)際工作中經(jīng)常會遇到各種形式的非法集資。企業(yè)集資、套路貸、預(yù)付卡等多領(lǐng)域均存在非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。最近“我們就發(fā)現(xiàn)了有小區(qū)以預(yù)存物業(yè)費(fèi)的方式變相非吸。”
公安部的一組數(shù)據(jù)一定程度上也說明其復(fù)雜性。2020年共立案偵辦非法集資犯罪案件6800余起,涉案金額達(dá)1100余億元,抓獲犯罪嫌疑人約1.6萬名,從境外10余個(gè)國家和地區(qū)緝捕外逃犯罪嫌疑人80余名。
3月23日,新京報(bào)記者在中國裁判文書網(wǎng)上以“非法吸收公眾存款”、“刑事案由”為關(guān)鍵詞,檢索到6.4708萬篇司法裁判文書(文書類型為判決書、裁定書、決定書、通知書、令及其他等6類)。2021年第一季度未完,全國已有791篇。記者粗略統(tǒng)計(jì),今年以來,全國平均每天約有8.79件的裁判文書涉及“非法吸收公眾存款”。當(dāng)天,記者輸入另一組司法判罰更重的關(guān)鍵詞——“集資詐騙”、“刑事案由”,一共可以檢索到7688篇文書。
新京報(bào)記者發(fā)現(xiàn),非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪已經(jīng)成為非法集資犯罪的“常發(fā)”性犯罪,也時(shí)常糾纏于民間借貸或者企業(yè)不法融資之間。亂象背后存在一些中小企業(yè)面臨的資金短缺難題。
記者梳理案例注意到,河北邯鄲地區(qū)2014年以來曾發(fā)生了多起企業(yè)集資性案件,一些中小型工業(yè)企業(yè)深陷其中。這其中就包括河北品能光電科技有限公司(下稱“品能光電”),據(jù)報(bào)道,品能光電的制氧機(jī)、LED項(xiàng)目屬于河北省重點(diǎn)科技項(xiàng)目之一。據(jù)記者不完全統(tǒng)計(jì),針對這家公司,僅一審法院為河北省邯鄲市邯山區(qū)人民法院、庭審時(shí)間在2019年的民間借貸糾紛就超過20件。
記者逐一查詢這22個(gè)庭審記錄后發(fā)現(xiàn),品能光電在2013年、2014年間向多名個(gè)人出借人借款,期限均為一年,借款用途是為該公司“LED照明產(chǎn)品和軍民兩用常壓水制氧機(jī)”項(xiàng)目建設(shè)的專用資金。至于借款金額,最高者為67萬元、最低2萬元,品能光電向不同出借人承諾的年化收益率不盡相同,最高是25%、最低也達(dá)到了18%。
2014年10月,品能光電資金緊張、陷入周轉(zhuǎn)困難,未能按期歸還原告的借款。品能光電在庭審現(xiàn)場均表示,正在籌措資金,待資金到位積極還款。
雖然承諾了高收益,不過,新京報(bào)記者注意到,截至3月11日,中國裁判文書網(wǎng)顯示,品能光電為被告法律訴訟的案件名稱和案由中,均未出現(xiàn)“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”字樣。
民間借貸與非法集資,界限在哪?
在5月即將施行的《防范和處置非法集資條例》中界定了非法集資的含義,指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定,以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式,向不特定對象吸收資金的行為。這一條例還列舉規(guī)定了涉嫌非法集資的幾種常見形式,包括以發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)、債權(quán),募集基金,銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品,或者以從事各類資產(chǎn)管理、虛擬貨幣、融資租賃業(yè)務(wù)等名義吸收資金等。
圍剿
新規(guī)出爐,第三方支付機(jī)構(gòu)等要上報(bào)可疑資金
《防范和處置非法集資條例》誕生,是一個(gè)歷時(shí)多年、幾經(jīng)修訂的過程,被視作對防范和處置非法集資法律法規(guī)的一次完善與補(bǔ)充。從2016年初開始醞釀起草,到2017年8月24日國務(wù)院法制辦就《處置非法集資條例(征求意見稿)》公開征求意見,再到2020年12月21日國務(wù)院常務(wù)會議通過了《防范和處置非法集資條例(草案)》,其中一大變化就是“防范”兩字,成為這部國家級行政法規(guī)的“前綴”。
這一條例為何歷經(jīng)五年?字句、內(nèi)容不斷修訂、調(diào)整,又體現(xiàn)出曾面臨哪些挑戰(zhàn)和難度?中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、北京金融風(fēng)險(xiǎn)管理研究院副院長郭華告訴新京報(bào)記者,首先,在金融監(jiān)管主要?dú)w于中央事權(quán)的前提下,配置好非法集資和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)處置部門權(quán)限與分工的問題,即科學(xué)合理處理中央金融監(jiān)管權(quán)與防范金融風(fēng)險(xiǎn)屬地責(zé)任之間關(guān)系。其次,金融改革實(shí)踐發(fā)展較快,《條例》規(guī)定的內(nèi)容如何與金融改革相協(xié)調(diào)的問題。此外,金融監(jiān)管以及相關(guān)法律法規(guī)也在不斷地修訂,所以其出臺會經(jīng)歷一個(gè)過程。
在郭華看來,對于非法集資,這一條例防范與處置并重,其中與兩者相關(guān)的條款數(shù)量等同,均為十一條,堅(jiān)持了防打結(jié)合、打早打小原則。在治理非法集資時(shí),防范在前、從源頭治理,這也體現(xiàn)了源頭行政治理是“本”,刑事打擊是“手段”的刑法謙抑原則。
新京報(bào)記者注意到,為及時(shí)有效處置非法集資,條例明確賦予處置非法集資牽頭部門組織調(diào)查、處置涉嫌非法集資行為的相關(guān)手段措施。同時(shí),加大了對非法集資相關(guān)責(zé)任主體的懲處力度,以形成有力震懾。
“當(dāng)可疑資金賬戶出現(xiàn)各種轉(zhuǎn)賬或者資金往來時(shí),我們沒有權(quán)限去監(jiān)測,也沒有效的處置手段,能做的就是約談。”某地方金融監(jiān)管局人士曾向新京報(bào)記者坦言實(shí)際工作中面臨的難題。隨著《條例》正式施行,這種局面有望改變。
按照新規(guī),處置非法集資牽頭部門與所在地國務(wù)院金融管理部門分支機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu),應(yīng)當(dāng)共同建立非法集資可疑資金監(jiān)測機(jī)制。在這套機(jī)制之下,銀行等金融機(jī)構(gòu)以及非銀行的第三方支付機(jī)構(gòu),被要求將涉嫌非法集資相關(guān)賬戶中資金的異常流動(dòng)情況,及時(shí)報(bào)告所在地國務(wù)院金融管理部門分支機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)和處置非法集資牽頭部門。《條例》強(qiáng)調(diào)這是金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),否則將按照職責(zé)分工責(zé)令其改正、給予警告,造成嚴(yán)重后果的將面臨100萬元至500萬元的罰單。
關(guān)于“處置非法集資牽頭部門”,新規(guī)沒有明確界定,但是據(jù)廣東省金融監(jiān)管局發(fā)布的《關(guān)于近期非法金融活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的提示》,即為地方金融監(jiān)管局或金融工作局。
爭議
劍指“明星效應(yīng)”,代言費(fèi)列入清退集資資金
值得一提的是,將代言費(fèi)、廣告費(fèi)列入清退資金將會大幅度地提升清退率,成為《防范和處置非法集資條例》一大亮點(diǎn)。
今年1月底,北京市朝陽區(qū)金融糾紛調(diào)解中心發(fā)布的一則要求廣告代言人清退資金的公告,引起了廣泛關(guān)注。公告稱,部分網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)為牟取不正當(dāng)利益,聘請知名演藝人員、公眾人物作為廣告代言人,利用其影響力吸引投資人購買非法金融產(chǎn)品。上述廣告代言人未盡到合理的審查義務(wù),作出不實(shí)宣傳,對損害結(jié)果的發(fā)生和擴(kuò)大存在過錯(cuò),并負(fù)有不可推卸的責(zé)任。
此次條例關(guān)于非法集資的資金清退,特別對廣告代言等做出規(guī)定,明確提出清退集資資金來源分為六類,其中包括在非法集資中獲得的廣告費(fèi)、代言費(fèi)、代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等經(jīng)濟(jì)利益。
“這將最大程度減少集資參與人的損失,同時(shí),亦明確廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任。”上海政法學(xué)院教授張繼紅告訴新京報(bào)記者。
記者注意到,此前一些地方要求涉嫌非法集資的行為人(包括部門主管、普通員工、業(yè)務(wù)輔助人員、其他為吸收資金提供幫助人員)將自己工作期間的工資、獎(jiǎng)金、提成等費(fèi)用全額退繳至警方指定賬戶,但新規(guī)中沒有對個(gè)人工資部分做出退還的要求。
對于在非法集資廣告領(lǐng)域主要存在的監(jiān)管難點(diǎn),張繼紅表示,目前我國《廣告法》規(guī)定廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的基礎(chǔ)是 “明知”或者“應(yīng)知”,上述主觀要件的要求使得非法集資中的相關(guān)取證極為困難,也直接導(dǎo)致實(shí)踐中相關(guān)主體追責(zé)難的問題。
張繼紅所介紹的《廣告法》,是由我國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議于1994年10月27日通過,1995年2月1日起施行�!斗婪逗吞幹梅欠ḿY條例》則是由國務(wù)院制定并頒布的國家級行政法規(guī),因此,從嚴(yán)格意義上來說,《廣告法》屬于這一條例的上位法。
對此,郭華提出,不能以“明知”法律禁止性規(guī)定為要件的,可以采用以“應(yīng)知”為基礎(chǔ)進(jìn)行推定。但“目前實(shí)踐中對此把握得不好。”他坦言。
張繼紅告訴新京報(bào)記者,在法律責(zé)任方面,簡單地增加處罰額度并不能達(dá)到應(yīng)有的治理效果。“如何證明廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人的主觀心態(tài),目前尚缺少可參照的具體標(biāo)準(zhǔn),可以通過建立一套具有可操作性的執(zhí)法及司法判定標(biāo)準(zhǔn)輔助相關(guān)廣告活動(dòng)主體的責(zé)任追究。”
此外,可增加違法虛假金融類廣告法律責(zé)任的承擔(dān)方式。“如設(shè)立違法虛假廣告經(jīng)營者及發(fā)布者‘黑名單’制度,將違反廣告監(jiān)管要求的主體納入‘黑名單’,在一定期限內(nèi)拒絕對其新發(fā)布廣告進(jìn)行備案審查,或者對其接下來一段期限內(nèi)發(fā)布的廣告啟動(dòng)強(qiáng)制預(yù)審程序等。”她解釋道。
落地
地方之惑:基層工作人員“能否接得住”
非法集資的防范和處置是一項(xiàng)長期、復(fù)雜、艱巨的系統(tǒng)性工程。新規(guī)施行前夜,地方特別是三四城市或縣級市的基層打非辦工作人員眼中,實(shí)踐中前路仍充滿挑戰(zhàn)。
“我們遇到的現(xiàn)實(shí)困難是非法集資往往夾帶套路貸,大批借款合同不知該如何定處。另外,在清退過程中,如果資產(chǎn)發(fā)生貶值,問題就比較難處理。”華東地區(qū)一位縣級市打非辦一線工作人員難掩困惑。
在另一位同行看來,打非辦之前多數(shù)情況下就是“協(xié)調(diào)+移交”的工作,《條例》正式施行后就將是“協(xié)調(diào)+處罰+移交”。“行政認(rèn)定、處罰了,但如果資金沒有實(shí)現(xiàn)有效清退,是否又會進(jìn)入刑事程序?另外,關(guān)于行政處罰,如果出現(xiàn)一些不必要的行政復(fù)議,又將怎么解決?”他提出了自己的擔(dān)心。
新京報(bào)記者注意到,多位地方打非辦相關(guān)人員提及,由于地方打擊和處置非法集資工作力量較為薄弱,基層尤為明顯;國家層面應(yīng)盡快指導(dǎo)各省市相關(guān)職責(zé)部門建立健全地方防范和處置非法集資的機(jī)制體制、機(jī)構(gòu)人員配置和財(cái)政保障,以確保條例和細(xì)則的落地。“我們不怕累不怕苦,就怕工作做不好,老百姓被坑錢。”
對此,郭華告訴記者,因?yàn)閷π乱?guī)中關(guān)于處置非法集資的牽頭部門的職權(quán)還不明確,有一些基層工作人員會擔(dān)心“能否接得住”。例如,沒有編制無法完成任務(wù),是否有足夠的能力組織、協(xié)調(diào)國家金融管理部門分支機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)以及其他相關(guān)主管部門等一起防范和處置非法集資,對于不配合的機(jī)構(gòu)又如何處理等。
針對這些顧慮,郭華認(rèn)為基層金融監(jiān)管部門的一線打非工作人員,應(yīng)該通過學(xué)習(xí)條例以及解讀,用足用好被賦予的職權(quán)。“《條例》規(guī)定金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)對涉嫌非法集資資金異常流動(dòng)的相關(guān)賬戶進(jìn)行分析識別,強(qiáng)調(diào)將有關(guān)情況及時(shí)報(bào)告給所在地國務(wù)院金融管理部門分支機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)的同時(shí),也一并報(bào)告處置非法集資的牽頭部門。對于不報(bào)或者拖延的,《條例》規(guī)定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任、接受處罰。這是以前不存在的。”郭華仍以可疑資金監(jiān)測機(jī)制舉例道。
此外,由于牽頭部門代表縣級以上的政府,政府不僅對本行政區(qū)域的非法集資負(fù)總責(zé),而且防范和處置非法集資工作機(jī)制是在政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展的。因此,對于基層遇到的實(shí)際困難,在郭華看來,一方面可以通過上級政府以及聯(lián)席會議來反映,另一方面可通過綜合治理的考評體系通報(bào)。同時(shí),隨著各地方金融監(jiān)管立法工作開展及其上位法——國家地方金融監(jiān)管條例的出臺,地方缺乏有效執(zhí)法權(quán)的問題,也有望得到解決。
事實(shí)上,多個(gè)省份的地方金融監(jiān)管部門甚至省級政府部門已經(jīng)組織內(nèi)部學(xué)習(xí)與培訓(xùn)工作。據(jù)記者不完全統(tǒng)計(jì),近期北京、深圳、河南、杭州、內(nèi)蒙古等地的金融監(jiān)管局以及江西省等都組織了全員學(xué)習(xí)《條例》的活動(dòng)或舉辦解讀培訓(xùn)會。